Desde la expedición de la Constitución de la República del Ecuador en el año 2.008 en la Asamblea Constituyente de Montecristi, el Ecuador al darse a si mismo una nueva cosmovisión como un estado constitucional de derechos, trascendió de una visión como un estado de derecho, en el la ley es la máxima expresión del orden jurídico, y por lo tanto regía el imperio de la ley, hacia una nueva noción, comprendiéndose desde entonces como un estado constitucional de derechos y justicia en el que la Constitución es la norma suprema y fuente de legitimidad, esquema dentro del que los principios y derechos fundamentales se imponen por sobre la ley, en las condiciones y formas previstas por la Constitución.
En medio de este marco jurídico, se desarrollan las garantías jurisdiccionales (y entre éstas la acción de protección y las medidas cautelares), concebidas originariamente como herramientas de defensa del particular frente al ejercicio abusivo del poder en cualquiera de sus manifestaciones; en consecuencia, destinadas originalmente a servir como un amparo frente al ejercicio abusivo del
poder del estado, pero en la actualidad entendidas también como herramientas de defensa frente a abusos de particulares –en determinadas circunstancias–.
Así, surge la acción de protección con el objeto de amparar derechos vulnerados mediante actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial, de conformidad con lo previsto por el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador lo que es reiterado por el artículo 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; y también las medidas cautelares con el objeto de evitar o hacer cesar la amenaza o violación de un derecho, de conformidad con lo que previene el artículo 87 de la Constitución de la República del Ecuador y es reiterado por el artículo 26 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Caracterizado el estado constitucional de derechos por la vigencia del principio de supremacía constitucional, de los derechos fundamentales, la separación de poderes, y el control constitucional, teniendo como eje el valor de la dignidad de la persona.
El control constitucional, ejercido principalmente por los jueces y tribunales ordinarios cuando se analiza un caso concreto y se resuelve con efectos inter partes (difuso), o cuando un órgano especializado –en nuestro caso la Corte Constitucional– analiza la constitucionalidad en abstracto con efecto erga omnes (concreto).
En el ejercicio de esta potestad, la Corte Constitucional ha ejercido un papel preponderante en la delimitación del ejercicio de las garantías jurisdiccionales, y considerando las condiciones en que éstas se han desarrollado, particularmente para el análisis que nos ocupa (determinar la posibilidad de que un juez constitucional cometa el delito de prevaricato al resolver una garantía jurisdiccional), la Corte Constitucional se ha pronunciado en dos formas distintas en dos momentos históricos:
a. Mediante sentencia No. 141-18-SEP-CC (18 de abril de 2018) en el sentido de que “el delito de prevaricato, tanto en la legislación penal derogada como en la actual legislación, no se aplica en el contexto de la justicia constitucional. Es decir, las actuaciones de las juezas y jueces, cuando intervienen en el conocimiento y resolución de garantías constitucionales, no son susceptibles de subsumirse en la conducta típica descrita en la infracción denominada como prevaricato; por tanto, no pueden ser procesados y mucho menos sancionados penalmente por dicho tipo penal.”
b. Mediante sentencia No. 2231-22-JP/23 (7 de junio de 2023) en el sentido de que “Las juezas y jueces constitucionales no están exentos de responsabilidad penal cuando, con dolo, desnaturalizan las garantías jurisdiccionales y dictan decisiones contrarias a la Constitución o a la ley. Tales actuaciones pueden configurar el delito de prevaricato y deben ser investigadas por la Fiscalía.”
Ahora bien, encontré un caso de interés académico que plantea una relevante problemática jurídica, y cuyos antecedentes ampliamente conocidos se remontan al 26 de febrero del año 2.008 cuando el Estado ecuatoriano, a través de la Agencia de Garantía de Depósitos (AGD) ordenó, la incautación de los bienes de propiedad de los ex administradores y ex accionistas de una conocida institución financiera hoy extinta.
Actuación que fue blindada por la Asamblea Constituyente de una forma jurídicamente cuestionable –por decir lo menos– mediante la expedición del Mandato Constituyente No. 13, cuyo segundo artículo declaró que la correspondiente resolución de incautación expedida por el Gerente General de la Agencia de Garantía de Depósitos no era susceptible de acción de amparo constitucional u
otra de carácter especial.
Ante lo cual los interesados recurrieron ante el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, alegando la vulneración de sus derechos humanos, provocando el dictamen mediante el cual se concluyó que el Estado ecuatoriano había violado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, vulnerando garantías constitucionales, derechos procesales y particularmente el derecho a la propiedad, determinando que debía proporcionárseles un recurso efectivo para obtener una plena reparación.
Decisión que entró en fase de verificación de cumplimiento, durante la cual el Estado ecuatoriano manifestó públicamente su intención de iniciar una subasta pública de los bienes incautados mediante un procedimiento de remate.
Con ese antecedente que se produjo en el marco de convencionalidad al que se encuentra sujeto el Ecuador, los ex accionistas de la institución financiera dedujeron una garantía jurisdiccional (medida cautelar) que debió conocer un Juez de la Unidad Judicial de Familia.
Juez que tras el correspondiente análisis de los antecedentes y sus soportes, resolvió conceder la medida cautelar, ordenando que el Estado se abstenga de realizar cualquier acto de enajenación de los bienes inmuebles que constan en las resoluciones de la Agencia de Garantía de Depósitos como incautados por ser de propiedad de los ex administradores y ex accionistas de la referida institución financiera, hasta el que Comité de Derechos Humanos resuelva el procedimiento de verificación del cumplimiento del dictamen por parte del Estado ecuatoriano.
Posteriormente, y tras varios incidentes procesales, al supuestamente quedar en evidencia la vulneración de derechos garantizados por la Constitución, en audiencia telemática, resolvió que el proceso debía continuarse sustanciando como una acción de protección, con mérito en las reglas jurisprudenciales vinculantes contenidas en las sentencias No. 034-SCN-CC del 30 de mayo
de 2013 y 364-16-SEP-CC de 15 de noviembre de 2016, que establecen en lo atinente:
“Cuando la afectación de un derecho constitucional ya se encuentra consumada, no corresponde tramitar la solicitud como medida cautelar autónoma. En tales casos, el juez debe adecuar el trámite procesal y conocer la causa como una acción de protección con medida cautelar conjunta, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva y evitar la desnaturalización de las garantías constitucionales.” (Sentencia No. 034-SCN-CC, Corte Constitucional del Ecuador, 2013)
Regla que por cierto no se encuentra limitada al inicio del trámite, según se colige del siguiente contenido de la sentencia:
“Conforme el criterio establecido en la sentencia No. 364-16-SEP-CC, la transformación de una medida cautelar no es una facultad o hecho potestativo del juzgador, sino que constituye una obligación jurídica, cuando los supuestos así lo ameriten. […] El juez ‘deberá’ enmendar el error y transformar la acción, lo cual evidencia el carácter imperativo de la transformación. Es por esta razón que ésta debe ser decretada en cualquier momento, aun cuando las partes no lo hayan solicitado… El momento para decretar la transformación no se encuentra limitado o restringido a la calificación de la demanda… La transformación de una medida cautelar puede y debe ser decretada **en cualquier momento en que el juzgador advierta que los hechos relatados se refieren a una vulneración de derechos; o, cuando los hechos inicialmente presentados como una amenaza, han devenido en una vulneración.” (Sentencia No. 034-SCN-CC, Corte Constitucional del Ecuador, 2013)
En tal virtud, ya durante la sustanciación de la garantía jurisdiccional como una acción de protección, el juez de la causa resolvió aceptarla, declarando que es obligación del Estado reparar los derechos reconocidos por el dictamen emitido por el Comité de Derechos Humanos de la ONU por tener éste efectos vinculantes, y en consecuencia declarando la vulneración de derechos constitucionales de los accionantes (a la reparación, a la tutela efectiva, al debido proceso y a la propiedad) por parte del Estado ecuatoriano, por lo que se ordenó la reparación integral mediante sendas obligaciones de dar y hacer.
Decisión que fue impugnada ante la Sala de la Corte Provincial de Justicia, la que tras escuchar a las partes procesales y analizar los antecedentes del caso, con voto de mayoría resolvió confirmar lo resuelto.
De esta decisión se dedujo acción extraordinaria de protección, que se ventiló ante la Corte Constitucional, y que concluyó mediante sentencia en la que se resolvió aceptar las demandas de acción extraordinaria de protección, declarar la vulneración del derecho a la seguridad jurídica; dejar sin efecto todas las actuaciones tomadas dentro del juicio objeto de análisis y archivar la causa, declarar que los jueces de la Sala de la Corte Provincial de Justicia que votaron en mayoría incurrieron en error inexcusable, por lo que se dispone notificar al Consejo de la Judicatura para que se inicie el procedimiento sancionatorio sobre la base del error inexcusable; y, remitir el expediente a la Fiscalía General del Estado para que inicie la investigación correspondiente y determine si existen los elementos suficientes para configurar el delito de prevaricato en contra de los jueces que conocieron y resolvieron la acción de protección.
Con los antecedentes planteados, vale analizar desde la perspectiva penal si las conductas relevantes (a. decisión judicial mediante la cual se resolvió continuar sustanciando una medida cautelar como una acción de protección; y, b. decisión judicial mediante la cual se declaró con lugar la acción de protección), pueden configurar las circunstancias constitutivas del delito de prevaricato.
Comprendidos los antecedentes del caso, corresponde empezar por recordar lo que es el prevaricato, determinar su naturaleza y sus principales características.
Naturalmente el prevaricato es un delito, que es el fenómeno de estudio del derecho penal, y como tal, de acuerdo con la perspectiva mayoritariamente aceptada por la doctrina penal contemporánea, el delito es siempre –cuando menos– un acto, típico, antijurídico y culpable.
La correspondencia en la ley penal a esta conceptualización dogmática del delito la encontramos en el artículo 18 del Código Orgánico Integral Penal, que se refiere al mismo concepto (de delito) pero lo hace como infracción penal, y la define como “…la conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista en este Código.” En tal virtud, se entiende que tanto la doctrina, como la ley, que son fuentes de nuestro derecho, coinciden en los elementos que configuran el concepto de delito.
Asimismo, el prevaricato como infracción penal entra bajo la categoría de delito (y no de contravención), como consecuencia de tratarse de una infracción que reviste una mayor gravedad, según la clasificación prevenida por el artículo 19 del Código Orgánico Integral Penal; y dentro de ésta categoría, el prevaricato es además un delito de acción pública penal, como consecuencia de ser de aquellos delitos que revisten una significativa alarma social, y por ello su titularidad le corresponde privativamente a la Fiscalía General del Estado.
Tratándose el prevaricato de un delito, entonces lo primero que corresponde confirmar en el supuesto cuyo análisis nos ocupa, es cada uno de los elementos específicos de este tipo penal (bien jurídico protegido, sujeto activo, sujeto pasivo, verbo rector, circunstancias configurativas y circunstancias complementarias), y finalmente la configuración de todos los elementos que constituyen dicho concepto (acto, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
La necesidad de este análisis es fundamental en materia penal para comprender –de inicio– la configuración de alguna de las circunstancias de exclusión de sus elementos (de la conducta, de la tipicidad, de la antijuridicidad, etc) y con esto comprender si en realidad se puede atribuir responsabilidad penal por los hechos objeto de análisis.
Elementos del delito conocido como prevaricato
El delito de prevaricato se encuentra tipificado y reprimido por el artículo 268 del Código Orgánico Integral Penal, y para el momento en que se produjeron las decisiones relevantes (continuar sustanciando una medida cautelar como una acción de protección mediante auto del 3 de mayo de 2022; y, declarar con lugar la acción de protección mediante auto del 13 de mayo de 2022), el referido tipo penal disponía lo siguiente:
“Art. 268.- Prevaricato de las o los jueces o árbitros. Las o los miembros de la carrera judicial jurisdiccional; las o los árbitros en derecho que fallen contra ley expresa, en perjuicio de una de las partes; procedan contra ley expresa, haciendo lo que prohíbe o dejando de hacer lo que manda, en la sustanciación de las causas o conozcan causas en las que patrocinaron a una de las partes como abogadas o abogados, procuradoras o procuradores, serán sancionados con pena privativa de libertad de tres a cinco años. Se impondrá además la inhabilitación para el ejercicio de la profesión u oficio por seis meses.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014, art. 268).
El bien jurídico protegido por el delito de prevaricato es la correcta administración de justicia, como consecuencia de su ubicación en el catálogo de delitos, que lo sitúa en el la sección que se refiere a los delitos contra la tutela judicial efectiva.
Desde esta perspectiva, es un delito de sujeto activo calificado en razón de que únicamente pueden cometerlo los miembros de la carrera judicial jurisdiccional, árbitros en derecho, y quienes se encuentren actuando en el ejercicio de funciones jurisdiccionales.
El sujeto pasivo de esta infracción se compone de las partes procesales, directamente interesadas en el asunto, la administración de justicia y el estado como garante de la legalidad judicial.
El verbo rector consiste en fallar o proceder contra ley expresa, haciendo lo que ésta prohíbe o dejando de hacer lo que manda, siendo en consecuencia un delito esencialmente doloso, puesto que el autor de la conducta reprochable –que es un sujeto calificado por su conocimiento de derecho y experiencia profesional y académica– debe actuar con conocimiento y voluntad, no encontrándose
tipificado en el Código Orgánico Integral Penal una forma de prevaricato que se produzca en forma culposa (verificado sin intención – por error) o negligente (por descuido o desconocimiento).
Elementos constitutivos de todo delito
Con relación al primer elemento constitutivo del delito: –un acto– comprendido que éste se trata de la manifestación de una conducta humana, ejecutada con voluntad (querer) y conciencia (saber), nos encontramos con la fórmula jurídica para determinar si existe alguna posible causa de exclusión de la conducta en los términos prevenidos por el artículo 24 del Código Integral Penal, a saber:
“Art. 24.- Causas de exclusión de la conducta.- No son penalmente relevantes los resultados dañosos o peligrosos resultantes de fuerza física irresistible, movimientos reflejos o estados de plena inconciencia, debidamente comprobados.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014, art. 24)
En el caso que llamó mi atención queda claro que las conductas relevantes se tratan de actos humanos ejecutados con voluntad y conciencia, y naturalmente no hay razón alguna para suponer que éstas conductas hayan provenido de una fuerza física irresistible, movimientos reflejos o estados de plena inconciencia, por lo que de principio, este elemento subjetivo del delito no se excluye del análisis, y por el contrario se entiende como superado y ha de continuarse hacia el siguiente elemento constitutivo del concepto de delito: la tipicidad.
El elemento de la tipicidad (es decir el hecho de encontrarse prevenida la conducta en una ley penal previa y conocida) a priori se configura al encontrarse prevenido el delito de prevaricato en el artículo 268 del Código Orgánico Integral Penal, cuyo contenido fue analizado antes.
Sin embargo, en este punto en particular toma relevancia el contenido de la sentencia No. 141-18-SEP-CC de cuyo contenido se desprende que los jueces constitucionales no podrían incurrir en la conducta de prevaricato en el marco de garantías jurisdiccionales.
En tal virtud, en el momento en que se tomaron ambas decisiones relevantes: a). continuar sustanciando una medida cautelar como una acción de protección; y, b). declarar con lugar la acción de protección, la Corte Constitucional había excluido del escenario del prevaricato a los jueces constitucionales que fallasen en el marco de una garantía jurisdiccional mediante la sentencia No. 141-18-SEP-CC que estuvo vigente hasta el 7 de junio de 2023, fecha en la que se dictó la sentencia No. 2231-22-JP/23, que reinterpretó la realidad del prevaricato; por lo que, en estricto cumplimiento del marco jurídico vigente al momento en que se supone se habría cometido la infracción penal, se trataría de un delito que simplemente no era posible cometer.
Queda claro que la lógica jurídica de este razonamiento encuentra sus bases en el principio de legalidad, por el que se entiende que no hay infracción penal sin una ley anterior al hecho, principio que es nada más y nada menos que el cimiento del derecho penal contemporáneo.
Continuando con el análisis de los elementos constitutivos del concepto de delito relacionado con el caso cuyo análisis nos ocupa, corresponde confirmar la configuración del elemento de la antijuridicad, por el que se entiende que un acto típico es delito en la medida que no se encuentra justificado por el derecho.
Con mayor precisión el Código Orgánico Integral Penal define la antijuridicidad en los siguientes términos:
“Art. 29.- Antijuridicidad.- Para que la conducta penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este Código.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014, art. 29).
Ahora bien, sobre este particular, el Código Orgánico Integral Penal es claro al determinar las causas por las que se excluye la antjuridicidad de una conducta penalmente relevante: estado de necesidad o legítima defensa, cumplimiento de una orden legítima y expresa de autoridad competente o de un deber legal.
“Art. 30.- Causas de exclusión de la antijuridicidad.- No existe infracción penal cuando la conducta típica se encuentra justificada por estado de necesidad o legítima defensa.
Tampoco existe infracción penal cuando se actúa en cumplimiento de una orden legítima y expresa de autoridad competente o de un deber legal, debidamente comprobados.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014, art. 30)
El caso es que la decisión mediante la cual se resolvió continuar sustanciando la medida cautelar como una acción de protección se tomó –según su propia motivación– con mérito en las reglas jurisprudenciales vinculantes antes analizadas.
En consecuencia, se entiende que desde la perspectiva del juzgador éste se encontraba cumpliendo con un deber legal, por lo que su decisión –equivocada o no– tendría una justificación que desde la perspectiva penal excluye su antijuridicidad.
Ahora bien, importante considerar la posibilidad del error, el que por cierto ha sido calificado por la propia Corte Constitucional al resolver la acción extraordinaria de protección (como error inexcusable), siendo que el error es un vicio del consentimiento, y sin tal no puede existir la intención positiva de irrogar daño (o dolo), y considerando que el delito de prevaricato es esencialmente doloso, no cabe la consideración del error como fuente de responsabilidad penal.
Es así como, habiendo agotado el análisis de los elementos constitutivos del concepto de delito, nos quedamos con la impresión de que en el caso planteado no es posible atribuir responsabilidad penal por el delito de prevaricato porque:
- Las decisiones relevantes se tomaron durante la vigencia de las reglas contenidas en la sentencia que excluía expresamente la conducta como punible, por lo que no se trataría de un acto típico, sino de una conducta (y su autoría calificada) expresamente excluidas por la propia Corte Constitucional.
- Su procesamiento penal bajo el nuevo criterio posterior (2023) supondría una aplicación retroactiva de una doctrina restrictiva, lo cual es constitucional y penalmente inadmisible;
- Las decisiones relevantes se tomaron con mérito de reglas jurisprudenciales vigentes, y sin vulnerar expresamente norma jurídica alguna, por lo que no se trata de un acto antijurídico; y,
- Ni aún bajo el entendimiento de una errónea interpretación de las reglas jurisprudenciales, dado que el delito de prevaricato es esencialmente doloso, y no criminaliza la opinión o discrecionalidad de los jueces constitucionales.
